快訊

 

 

2014年7月 第五期

 

一、會議紀要(二)出臺背景及效力

 

自2008年《勞動合同法》及其實施條例實施以來,隨著勞動爭議案件數量的不斷增長,司法實踐中出現了大量新的問題,該法律中一些空白點和爭議點被業內人士任意解釋,在訴訟的程序與實體的適用上,仲裁員、法官之間理解也存在偏差。為此,北京市高級人民法院及勞動爭議仲裁委員會曾于2009年就這些空白點和爭議點統一了認識,出臺了會議紀要(一)。隨后,最高人民法院出臺了審理勞動爭議案件的司法解釋三、四。但在司法實踐中仍然有很多疑難復雜問題沒有統一的裁決。為此,2014年5月,北京市高院及仲裁委員會再次組織各級法官、仲裁員經過研討,對相關問題達成了共識,出臺了會議紀要(二)。

 

嚴格意義上來講,該會議紀要可謂是一份具有中國特色的司法文件,它不是法律法規,也不是地方性法規、司法解釋,然而它在司法實務中的作用卻不可小視,可以說“不是法,勝似法”。原因很簡單:法院有統一裁判尺度的需要,同時,仲裁委、法院也都不希望自己的裁決或判決被上級法院推翻,因而司法實踐中都將按照會議紀要的精神來審理案件。因此,企業管理人員、HR對紀要內容應有所了解,以指導日常用工關系的管理。

 

 

 

二、會議紀要(二)重點條款解讀

 

為公正、高效處理勞動爭議糾紛,統一勞動爭議案件執法尺度,北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會于近期召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會,北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市區兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討。與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進行了廣泛深入的討論,就相關問題的解決達成了基本共識,F就有關問題紀要如下:

 

 

(一)仲裁與訴訟的銜接和受理問題

 

1、當事人向勞動人事爭議仲裁委員會或者勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委)申請仲裁后又撤回申請,向法院起訴,如何處理?

 

當事人申請仲裁后又撤回申請的,法院不能視為已經過仲裁前置程序,可裁定不予受理,已經受理的裁定駁回起訴,并告知其先向仲裁委申請仲裁。

 

對于當事人在撤回申請后,再次向仲裁委申請仲裁,經仲裁委裁決或作出不予受理通知書后,法院可以受理。

 

2、當事人申請仲裁后,無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭,仲裁委按照撤回仲裁申請處理,并作出決定書的,當事人起訴到法院,如何處理?

 

法院經審查符合勞動爭議受理條件的,可以受理。

 

3、仲裁裁決作出后當事人未起訴,或裁決有多項內容,當事人僅就部分內容提起訴訟的,如何處理?

 

仲裁裁決作出后當事人未在法定期限內起訴,或僅就部分內容提起訴訟,法院只需審理當事人在法定期限內起訴的請求,保持當事人訴訟請求與審理內容的一致性。

 

對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分,可在“本院認為”中予以確認,并直接寫入判決主文。

 

法院對于案件事實的審理不受當事人訴訟請求的限制,法院應當結合證據對事實進行綜合判斷和認定。

 

具體來說,1937年7月7日至1945年9月2日參加革命工作的,每人每月增加440元;1945年9月3日至1949年9月30日參加革命工作的,每人每月增加420元。在上述兩檔標準的調整基礎上,他們還享受高齡退休人員的傾斜政策,但不參加按繳費年限和按絕對額這兩部分的增長。本次調整普遍增加570元。

 

法院對仲裁裁決確認是否存在勞動關系一項認為有誤的,無論當事人是否提出訴訟請求,均可以直接予以認定,并根據所認定的事實作出相應判決。

 

4、在仲裁程序中,證人出庭作證并接受質詢,訴訟中證人是否仍需出庭?

 

證人可不再出庭,但仍有需要質詢的事實或當事人又提供反證的除外。

 

5、仲裁程序中當事人已經認可的相關案件事實,在訴訟程序中當事人又否認的,如何處理?

 

在訴訟程序中,除經對方當事人同意,或者有充分證據證明與事實不符的,對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。

 

【解讀】仲裁中認可的相關案件事實,沒有特殊情況下將作為法院訴訟階段中的基本事實認定,因此雖然法院與仲裁從結果上無必然聯系,但是仲裁階段的庭審仍然非常重要,案件事實一旦認可,法院階段將無反悔的可能。故庭審發言必須時刻保持警惕,同時簽筆錄時注意筆錄內容是否與所說一致,不一致可要求補正。

 

6、當事人已經簽收仲裁委對勞動爭議作出的調解書,事后反悔向法院起訴的,如何處理?

 

法院應裁定不予受理;已受理的,應裁定駁回起訴,但裁定書應說明調解書已生效,雙方按原調解書執行。

 

7、對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求,仲裁裁決書遺漏未予處理,當事人起訴至法院的如何處理?

 

法院應當予以審理,不得以相應請求未經仲裁前置程序為由不予處理。

 

8、勞務派遣單位與用工單位之間基于《勞務派遣協議》而產生的糾紛,仲裁委、法院是否作為勞動爭議案件處理?

 

勞務派遣單位與用工單位基于《勞務派遣協議》而產生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛,不作為勞動爭議案件處理。

 

9、勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛是否作為勞動爭議案件處理?

 

勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛,不作為勞動爭議案件處理。

 

10、用人單位指派勞動者長期在北京市從事業務,勞動者以在北京市某區縣的居住地作為勞動合同履行地而向該地仲裁委申請仲裁或向基層法院起訴的,如何處理?

 

勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業務,如其在北京有固定的辦公地點,可以視辦公地點所在地為勞動合同履行地,如因業務原因沒有固定辦公地點,則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應當向仲裁委、法院提供用人單位指派其長期在北京從事業務的證據,以及其在北京有無固定辦公地點和長期居住地點的證據。

 

【解讀】勞動者因用人單位指派長期在北京市從事業務,但沒有固定辦公地點,可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。這里的“居住地”包括勞動者自身擁有的房產、租賃的房屋或者長期居住的賓館等。當然,這些都需要勞動者來舉證。

 

11、勞動爭議案件一審判決主文應如何表述?

 

(1)對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分,一般應在判決“本院認為”的理由部分中表示予以確認,并可直接寫入一審判決主文。

 

(2)仲裁結果為給付金錢,當事人不服起訴,一審法院認定不應給付金錢,判決主文表述為“無需支付”;一審法院認定應當給付金錢,則將給付金錢內容寫入判決主文,不應寫駁回當事人的請求;一審法院認定應當給付金錢但具體數額應調整,則在一審判決主文中寫明經調整后需給付金錢的數額。

 

(3)仲裁結果未支持當事人某項請求,當事人不服起訴,一審法院認為應當支持該項請求,可直接寫入一審判決主文;一審法院認為不應支持該項請求,應當判決駁回當事人該項請求。

 

 

 

(二)勞動關系及責任主體的認定

 

12、依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員,與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的,如何處理?

 

依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員,其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條,《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定主張權利。

 

【解讀】本條款再次重申企業與退休返聘人員用工關系的性質,即按照勞務關系處理。需要注意的是,此類人員工作中受傷,單位需要承擔賠償責任,建議單位要為此類人員購買商業保險,分散風險。

 

附:《人身損害賠償司法解釋》第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。

 

《勞動爭議司法解釋三》第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議,向人民法院提起訴訟的,人民法院應當按勞務關系處理。

 

13、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的,如何處理?

 

未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系,應按勞動關系處理,但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險,該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的不予支持。

 

【解讀】此問題在《勞動爭議司法解釋三》中也有明確規定,此次會議紀要再次確認該類特殊人員與新用人單位用工關系屬于勞動關系。但因此類人員一般都是由原單位繳納社保,新單位客觀上無法再為其繳納,如果勞動者按照《勞動合同法》第38條規定以單位未繳納社保被迫解除勞動合同為由要求經濟補償金的,因此種情況下用人單位并無責任和過錯,法院不會支持。

 

14、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的,其與原用人單位的關系如何認定?

 

未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的,一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關系,相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的,考慮國家法律法規和政策、同行業同類型勞動者保護標準,從保護勞動者的基本利益和用人單位現實情況進行綜合判斷。

 

【解讀】本條款實際上是認可這類特殊人員的雙重勞動關系。但是對于待遇如何支付應依照雙方約定,如沒有明確約定,發生勞動爭議時只能由法院根據雙方的情況自由裁量判定。

 

15、用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照,如何確定當事人?

 

用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷、被吊銷營業執照應列該用人單位為當事人。如用人單位成立清算組清理債權債務的,由清算組負責人代表用人單位參加仲裁或訴訟;尚未成立清算組的,由原法定代表人代表用人單位參加仲裁或訴訟。清算組負責人或原法定代表人可以委托訴訟代理人參加仲裁或訴訟。

 

16、勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位提供勞動,如何處理?

 

勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位提供勞動,勞動者有權依照《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)的規定向用人單位主張權利,用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法承擔相應責任。

 

17、涉及建筑工程的用工關系中,包工頭能否主張工人勞務費、工資、勞動報酬?

 

包工頭與發包單位之間存在承包合同關系,可另行依據合同追索承包費用,其以支付勞務費、工資、勞動報酬為由提起仲裁或訴訟的不予支持。

 

18、農民工向違法分包、非法轉包工程給包工頭的建筑施工企業主張追索勞務費、工資、勞動報酬時,仲裁委、法院是否需追加包工頭?

 

建筑施工企業將工程違法分包、非法轉包給包工頭,包工頭自行招工、自行管理,自發勞務費、工資、勞動報酬的,應當在仲裁或訴訟中追加包工頭。

 

農民工沒有將包工頭列為當事人的,仲裁委、法院應向農民工釋明,要求追加包工頭為當事人。農民工在釋明后不同意追加包工頭的,仲裁委、法院可依職權進行追加。

 

19、農民工在建筑施工過程中發生工傷損害的,如何承擔責任?

 

建筑施工企業未為農民工辦理工傷社會保險的,對在建筑施工過程中發生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建筑施工企業將工程違法分包或非法轉包給沒有用工主體資格的單位或人員時,農民工不能享受工傷保險待遇時,建筑施工企業對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

 

【解讀】本條款強調建筑施工企業違法分包或非法轉包的賠償責任,如果將工程包給包工頭,在出現農民工受傷時還需要承擔連帶賠償責任,而包工頭可能無法找到,因而賠償的責任將由施工企業全部承擔。

 

20、勞動者與用人單位簽訂勞動合同后,被該用人單位派往其他單位工作,發生爭議時如何處理?

 

勞動者雖在被派往單位工作,應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關系?筛鶕讣䦟徖砬闆r,追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔責任,可能損害勞動者實際利益的情況下,可判決由實際用人單位承擔連帶責任。

 

【解讀】在勞動合同的簽訂單位和實際用人單位不一致時,為最大限度保護勞動者的權益,法院將可能判決兩個單位承擔連帶責任。

 

21、因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動關系?

 

因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系,因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬,因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張,應由全部親屬作為當事人參加訴訟。

 

22、村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關系?

 

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規定,村民委員會和居民委員會成員(主任、副主任和委員)依法由選舉產生,其與該組織之間不屬于勞動關系。

 

23、在校學生在用人單位進行實習,是否應認定勞動關系?

 

在校學生在用人單位進行實習,應當根據具體事實進行判斷,對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習,不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習,實為勞動關系的除外。

 

【解讀】特別注意本條款,之前理論界和實踐中都認為學生在用人單位實習一律不認定為勞動關系。但是該會議紀要并不認為在校生一律不構成勞動關系,以不認定為原則,認定為例外,即“名為實習、實為勞動關系”的除外。

 

此前認定學生與單位之間存在勞動關系的案例中,法院主要是考慮到學生達到《勞動法》規定的就業年齡,具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任能力。原勞動部《關于貫徹執行{中華人民共和國勞動法}若干問題的意見》第四條僅規定了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員,以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不適用勞動法,并未將在校學生排除在外,學生身份并不當然限制作為普通勞動者加入勞動力群體。

 

24、破產清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關系?

 

破產清算組作為法院指定的管理人,不屬于用人單位,不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關系,應按勞務關系處理。

 

25、破產清算期間,用人單位與繼續從事工作的勞動者之間的法律關系如何認定?

 

破產清算期間,用人單位與勞動者未解除、終止勞動關系,且勞動者繼續在用人單位從事相關工作的,符合勞動關系認定條件的,按勞動關系處理,雙方另有約定的或破產清算組與勞動者建立勞務關系的除外。

 

26、有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者,根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的,如何處理?

 

有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的,根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的,參照以下原則處理:

 

(1)訂立勞動合同的,按勞動合同確認勞動關系;

 

(2)未訂立勞動合同的,可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人,以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容,作為判斷存在勞動關系的因素;

 

(3)在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者,工作內容交叉重疊的情況下,對勞動者涉及給付內容的主張,可根據勞動者的主張,由一家用人單位承擔責任,或由多家用人單位承擔連帶責任。

 

【解讀】本條款解決實踐中多個用人單位互相推諉,員工維權難的困境。

 

 

 

(三)勞動合同訂立

 

27、勞動合同期滿后未訂立勞動合同,勞動者仍在原用人單位繼續工作,如何處理?

 

勞動合同期滿后未訂立勞動合同,勞動者仍在原用人單位繼續工作,應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條,《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規定進行處理。在此情況下,因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續用工的法律后果均有預期,因此不需要再給予一個月的寬限期,原勞動合同期滿次日,即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。

 

【解讀】特別注意:與原司法實踐有區別,之前勞動合同期滿續簽時都會給一個月寬限期,但該會議紀要認為應以合同期滿次日為時間點確定是否需要支付二倍工資。這也促使用人單位在合同期滿前必須續訂好勞動合同,否則實際用工時將承擔二倍工資的后果。

 

28、《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法?

 

(1)依據《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資,截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日,最長不超過十一個月。

 

(2)用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規定,自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下,勞動者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下,勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

 

(3)如果勞動合同期滿后,勞動者仍在用人單位工作,用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的,計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日,截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日,最長不超過十二個月。

 

(4)用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定,不與勞動者訂立無固定期勞動合同的,二倍工資自應訂立無固定期限勞動合同之日起算,截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

 

(5)二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分,適用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定;增加一倍的工資屬于懲罰性賠償的部分,不屬于勞動報酬,適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定,即一年的仲裁時效。

 

二倍工資適用時效的計算方法為:在勞動者主張二倍工資時,因未簽勞動合同行為處于持續狀態,故時效可從其主張權利之日起向前計算一年,據此實際給付的二倍工資不超過十二個月,二倍工資按未訂立勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。

 

【解讀】本條款將二倍工資起算點分為兩種:

 

第一,首次未簽書面勞動合同的起算點是從用工之日起第二個月開始計算,直至補簽書面勞動合同的前一天,但最長不超過11個月。

 

第二,勞動合同期滿,勞動關系繼續,未續簽書面勞動合同的,應當從前一份合同期滿的次日開始計算二倍工資,不再給予一個月的寬限期。此種情況下,二倍工資計算的期間最長為12個月。

 

會議紀要發布之前,“二倍工資”時效采取整體計算時效方法,即從其主張權利之日起向前計算一年,該期間內只要有一天應當支付雙倍工資,則全部雙倍工資均可主張。會議紀要改變了此種做法,采取逐日計算時效方法,即從其主張權利之日起向前計算一年,在一年期間內的可主張二倍工資,超出一年期間外的不能再主張二倍工資。

 

29、用人單位與勞動者補簽勞動合同,勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持?

 

用人單位與勞動者建立勞動關系后,未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同,在勞動關系存續一定時間后,用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日,視為用人單位與勞動者達成合意,勞動者主張二倍工資可不予支持,但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

 

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同,但未補簽到實際用工之日的,對實際用工之日與補簽之日間相差的時間,依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期,勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

 

【解讀】會議紀要認可補簽勞動合同視為雙方就合同期限達成合意,可免除二倍工資賠償。這與之前的司法實踐有所區別,用人單位應特別關注并利用好本條款。如員工2013年11月5日入職,但因各種原因未簽訂勞動合同。2014年6月15日發現未簽訂勞動合同時,只要與員工協商一致將勞動合同補簽至實際用工之日就可以,即將勞動合同中期限明確自2013年11月5日起。

 

30、存在勞動者患病或者非因工負傷在規定的醫療期內,女職工在孕期、產期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規定的情形,勞動合同期滿時,用人單位未與勞動者續訂勞動合同,是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資?

 

勞動合同期滿,有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止,故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同,故不應支付二倍工資。

 

【解讀】本條款是未簽書面合同而無需支付二倍工資的特殊情形。

 

《勞動合同法》鼓勵用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同,對于未簽訂書面合同的,法律規定了用人單位的懲罰性責任,即二倍工資。但是,勞動合同期滿,存在以下情形的,導致勞動合同續延的,用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同卻無需支付二倍工資:

 

第一、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

 

第二、在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

 

第三、患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

 

第四、女職工在孕期、產期、哺乳期的;

 

第五、在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;

 

第六、法律、行政法規規定的其他情形。

 

31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的,應否支持?

 

用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的,一般不予支持。

 

用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的,可予支持,但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的,仍可支持高管人員的二倍工資請求。

 

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的,如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責,可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同,而用人單位予以拒絕的除外。

 

【解讀】實踐中,企業高管及人事部門負責人或主管人員利用工作便利盜取、隱藏、銷毀勞動合同或者故意不與自己簽訂書面合同而向用人單位主張二倍工資的案例屢見不鮮,不僅嚴重違反誠信原則,更擾亂了用人單位日常管理工作。因此,為了平衡雙方利益關系,會議紀要對于該類案件中的舉證責任作出更加公平的規定。公司、企業高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未簽勞動合同,原則上可要求支付二倍工資,但用人單位能夠舉證證明訂立勞動合同屬于其工作職責范圍的,可以免責。

 

32、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延,在勞動合同到期后勞動者繼續工作,并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持?

 

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延,但未約定續延期限,在勞動合同到期后,勞動者仍繼續工作,雙方均未提出解除或終止勞動合同時,屬于雙方意思表示一致續延勞動合同,可視為雙方訂立一份與原勞動合同內容和期限相同的合同,故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應支持。

 

33、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延,此后勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由,提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同,如何處理?

 

用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延,且實際續延勞動合同的,合同約定了續延期限的,續延期限屆滿時,勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由,提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,可以依勞動者的主張確認存在無固定期限勞動合同關系。

 

【解讀】32條、33條是勞動合同到期順延問題:勞動合同約定到期續延并實際續延的,勞動者是不能主張合同期滿未續簽書面合同的二倍工資的。但可以看作訂立了兩次固定期限勞動合同,符合訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當按照勞動者的要求訂立無固定期限勞動合同。

 

34、用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同的,第二次固定期限勞動合同到期時,用人單位能否終止勞動合同?

 

根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定,勞動者有權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同,用人單位無權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下,勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

 

35、用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后,勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的,最后一次固定期限勞動合同到期時,用人單位是否可以終止勞動合同?

 

在用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后,勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的,適用《勞動合同法》第十四條規定。在最后一次固定期限勞動合同到期時,應認定符合連續訂立二次固定期限勞動合同的條件,排除法定情形外,勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

 

【解讀】34、35條這一問題一直存在爭議,會議紀要對此予以了明確。法律規定符合訂立無固定期限勞動合同條件時,無論是終止合同還是訂立固定期限勞動合同的選擇權均在員工。

 

36、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的,如何處理?

 

訂立書面勞動合同需要當事人意思表示一致,由勞動者與用人單位平等協商,以確定合同期限、工作內容、勞動報酬等事項。經勞動者與用人單位協商,雙方就勞動合同必要條款能夠達成一致的,可以裁判雙方訂立書面勞動合同,并在裁判文書中就達成一致的條款予以表述。

 

雙方就勞動合同必要條款不能達成一致的,由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人意思自治原則,亦無法確定具體執行內容和申請強制執行。故在此情況下,勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的,仲裁委、法院可釋明當事人變更請求,主張確認雙方存在勞動關系。

 

因可歸責于用人單位的原因導致無法訂立書面勞動合同的,勞動者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。

 

37、對用人單位存在規避簽訂無固定期限勞動合同和連續計算工作年限的情況,如何處理?

 

用人單位存在規避《勞動合同法》第十四條規定的下列行為,勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數仍應連續計算:

 

(1)為減少計算勞動者的工齡,迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的;

 

(2)通過設立關聯用人單位,在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;

 

(3)僅就勞動合同的終止期限進行變更,用人單位無法做出合理解釋的;

 

(4)采取注銷原單位、設立新單位的方式,將勞動者重新招用到新單位,且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作內容均沒有實質性變化的;

 

(5)其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

 

 

 

(四)勞動合同的履行、解除、終止

 

38、勞動者依據勞部發[1994]481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條關于25%的經濟補償金的規定主張給付經濟補償金,如何處理?

 

勞動者依據勞部發[1994]481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條規定主張給付經濟補償金,仲裁委、法院應當向勞動者釋明其應依據《勞動合同法》第八十五條規定先經勞動行政部門處理,勞動者堅持主張給付經濟補償金的,應駁回其請求。

 

勞動者依據《勞動合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的,應當向仲裁委、法院提供已經依法先經勞動行政部門處理的證據,包括提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據,以及用人單位逾期不履行上述義務的證據。

 

勞動行政部門已經責令用人單位加付賠償金的,由勞動行政部門處理,仲裁委、法院不再重復處理。

 

【解讀】該問題也是實踐中極易引起爭議的問題,之前司法實踐中裁判不一,會議紀要明確勞動者要求25%補償金及加付賠償金的,必須先經勞動行政部門處理。

 

39、勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同的,在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同,請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的如何處理?

 

對于勞動者提出解除勞動合同的,應以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件事實的依據,勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同,在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同,請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的,仲裁委、法院不予支持,但勞動者證明在解除勞動合同時,存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。

 

【解讀】本條款是離職反悔的問題,即勞動者主動辭職以后反悔,又以單位存在某些法定過錯情形被迫解除勞動為由要求單位補償。會議紀要明確,該種情形仲裁委、法院一般不予支持,但勞動者證明在其提出辭職時,存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。也就是說,勞動者必須舉證證明辭職不是其真實意思表示方可,這樣的規定初衷在于禁止反言,維護誠信制度,是公平正義原則的體現。

 

附:勞動合同法第38條:用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:

 

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

 

(二)未及時足額支付勞動報酬的;

 

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;

 

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;

 

(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;

 

(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

 

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。

 

40、勞動者未按規定提前三十天(在試用期內提前三天)通知用人單位解除勞動合同即自行離職,或雖然履行通知義務,但有未履行的相關義務,給用人單位造成損失的,應否賠償?

 

勞動者未提前三十天(在試用期內提前三天)通知用人單位解除勞動合同,自行離職,或雖然履行通知義務,但有未履行的相關義務,如其應當履行的辦理工作交接等義務,給用人單位造成直接經濟損失的,應當承擔相應的賠償責任,對所造成的經濟損失,用人單位負有舉證責任。

 

41、解除或終止勞動合同后,用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關系證明或者未在法律規定的期限內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續,造成勞動者無法就業的,勞動者請求用人單位賠償損失的,如何處理?

 

勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業并發生實際經濟損失的,應當予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業有直接的因果關系以及因此所造成經濟損失的具體數額負有舉證責任,不能證明有直接因果關系的不予支持,如確實造成經濟損失,但無法確定經濟損失具體數額的,可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。

 

【解讀】一般情況下,根據“誰主張,誰舉證”原則,勞動者需要對用人單位過錯與其損失之間存在因果關系及具體損失數額進行舉證。但如果確實造成經濟損失,但無法確定經濟損失具體數額的,可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。這里的“解除或終止勞動合同前十二個月平均工資”是計算基數,由法官決定應賠償幾個月工資。

 

42、固定期限勞動合同履行過程中,用人單位與勞動者協商對勞動合同終止時間作出變更,是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同?

 

用人單位與勞動者協商一致變更固定期限合同終止時間的,如變更后的終止時間晚于原合同終止時間,使整個合同履行期限增加,視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的,按連續訂立兩次固定期限勞動合同的相關規定處理,對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的,按訂立無固定期限勞動合同的相關規定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前,使整個合同履行期限減少,則僅視為對原合同終止時間的變更。

 

【解讀】該問題需要分兩種情況對待:如變更后的終止時間晚于原合同終止時間,使整個合同履行期限增加,視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同;如變更后的終止時間比原合同終止時間提前,則僅視為對原合同終止時間的變更。如此規定是防范用人單位利用延長勞動合同期限的做法來逃避簽訂無固定期限勞動合同的責任,侵害勞動者合法權益。

 

43、出租車公司與司機簽訂的承包合同、勞動合同期滿后,出租車公司對車輛進行更新,承包金在市政府規定的標準內作相應調整的,勞動者不同意續訂勞動合同,并以用人單位降低勞動合同條件為由,要求用人單位應支付終止勞動合同經濟補償金的,如何處理? 應視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的,不應支付其終止勞動合同經濟補償金。

 

44、出租車司機主張休息日和法定節假日加班費如何處理?

 

出租車行業實行不定時工作制,休息、休假由出租車司機自行安排,故對出租車司機主張休息日和法定節假日加班費的不予支持。

 

45、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協商解除勞動合同后,又要求撤銷解除協議或者要求繼續履行原合同的,如何處理?

 

女職工與用人單位協商解除勞動合同后,發現自己懷孕后又要求撤銷協議或者要求繼續履行原合同的,一般不予支持。

 

【解讀】本條款實際上也是離職反悔的一種,會議紀要本著誠實信用原則,以雙方簽訂解除協議時是否為雙方真實意思表示來判斷協議的效力。

 

 

 

(五)社會保險

 

46、用人單位與勞動者約定,工資中包括用人單位負擔的養老、醫療、失業等社會保險費,而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的,其效力如何認定?

 

用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任,勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費,而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。

 

勞動者主張未辦社會保險損失賠償的,可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。

 

47、《中華人民共和國社會保險法》于2011年7月1日起施行,在該法實施前,用人單位未為農民工繳納養老保險的,因社會保險經辦機構實際無法辦理補繳手續,仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢方式賠償農民工未繳養老保險損失,F《中華人民共和國社會保險法》施行后已允許農民工補繳養老保險,農民工要求用人單位給付2011年7月1日后養老保險賠償的訴訟請求是否還予以支持?

 

仲裁委、法院對于2011年6月30日前用人單位未為農民工繳納養老保險的,可判決賠償損失,對于2011年7月1日后農民工的養老保險問題原則上由社會保險經辦機構和勞動行政部門依法處理,仲裁委、法院不再判決賠償損失。

 

48、用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的,用人單位在補繳社會保險后能否要求勞動者返還已付金錢?

 

如果用人單位補繳社會保險后勞動者在社會保險方面已不存在損失的,用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢。

 

【解讀】46、47、48條將實踐中社保方面的典型問題做統一答復:用人單位與員工約定將社會保險費用發放給員工、不上社保的協議是無效的,員工去社保機構舉報時,單位仍將被責令補繳;但補繳后單位可要求員工退還已發放的社保費用。如果員工要求索賠,則單位的賠償額中應扣除單位已支付的社保費用。

 

49、超過法定退休年齡的農民工在工作期間發生工傷的,如何處理?

 

超過法定退休年齡的農民工在工作期間發生工傷要求認定勞動關系的,應當駁回其請求,可在裁判文書中確認屬于勞務關系。

 

超過法定退休年齡的農民工因無法享受工傷保險待遇,而主張工傷保險待遇賠償的,應予支持。

 

超過法定退休年齡的農民工受到第三人侵權,第三人侵權賠償并不影響其向用人單位主張給予工傷保險待遇賠償。

 

50、用人單位未給勞動者繳納社會保險費,勞動者通過其他渠道自行繳納保險費后,要求用人單位據此支付費用是否支持?

 

勞動者通過其他渠道繳納保險費包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式,這兩種形式均與勞動關系的真實狀態不符,違反社會保險法的規定,對社會保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響,因此仲裁委、法院不予支持。

 

【解讀】會議紀要明確如果員工在別的單位繳納社會保險,不能要求單位報銷社保費用。建議如確實有員工因個人原因社會保險在別的單位繳納,需要讓員工自行書面申請書。

 

 

 

三、典型案例分析

 

1、仲裁與法院庭審說法不一,員工要求支付經濟補償金被駁回

 

2、在校學生就業受勞動法保護案例

 

3、員工為多家關聯公司工作, 公司被裁連帶責任

 

4、退休返聘人員工作中受傷,雇主承擔賠償責任,但員工有過錯可減輕雇主賠償責任

 

 

 

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